Trascribimos traducción de un interesantisimo artículo sobre la situación de los rehenes tomados por Hamas en su ataque a Israel.
LIEBER INSTITUTE WesT Point – ARTICLE OF WAR
de John C Tramazzo, Kevin S Coble, Michael N Schmitt | 11 de octubre de 2023
En la madrugada del 7 de octubre, festividad judía de Simjat Torá, el grupo militante palestino Hamás lanzó la Operación Inundación de Al-Aqsa, un ataque sorpresa contra Israel. Su ala militar, las Brigadas Al-Qassam, disparó miles de cohetes desde la Franja de Gaza contra pueblos y ciudades israelíes, matando e hiriendo a cientos de personas. Mientras el bombardeo estaba en marcha, sus combatientes cruzaron hacia el sur de Israel por tierra, aire y mar. Tomaron el control de varias ciudades fronterizas, incluidas Sderot, Be’eri y Ofakim, y violaron bases militares cerca del cruce fronterizo de Erez y en Nahal Oz. Las Fuerzas de Defensa de Israel (FDI) respondieron a los ataques de Hamas lanzando la Operación Espadas de Hierro, que hasta ahora consiste en gran parte en una campaña aérea.
Además de masacrar brutalmente a muchos de los que encontraron, los combatientes de Hamás capturaron a decenas de residentes civiles de la zona y a miembros de las fuerzas de seguridad israelíes estacionadas allí. Hicieron lo mismo durante un horrible ataque contra más de tres mil asistentes al festival de música Tribe of Nova cerca de la frontera. Hamás transportó a todos los capturados de regreso a la Franja de Gaza.
Se estima que Hamás capturó a aproximadamente 150 civiles y militares. Los rehenes proceden de numerosos países, incluido Estados Unidos. Algunos son ancianos o discapacitados. Otros son niños, incluso bebés. Hamás afirma haberlos trasladado a una red subterránea de túneles, que las FDI describen como una “ciudad debajo de la ciudad” en uno de los lugares más densamente poblados del planeta. El lunes, Hamás amenazó con ejecutar a un rehén cada vez que un ataque aéreo impacte una casa en Gaza “sin previo aviso”.
Esta publicación examina la toma de rehenes según el derecho internacional. Comenzamos explicando cómo el derecho de los conflictos armados entiende el término “toma de rehenes”. A continuación se analizan las prohibiciones de la toma de rehenes durante conflictos armados internacionales y no internacionales. Finalmente, pasamos a la penalización de tales acciones según el derecho penal internacional. Nuestra conclusión es que, a pesar de los informes de los medios que etiquetan erróneamente a los que Hamás ha capturado como “prisioneros de guerra”, son “rehenes” por ley. Los actos que los califican como rehenes violan los tratados y el derecho internacional consuetudinario, y las personas involucradas en la toma de rehenes han cometido crímenes de guerra.
Toma de rehenes
La toma de rehenes durante un conflicto armado es universalmente condenada. Por ejemplo, el lunes, la Comisión de Investigación de la ONU sobre el Territorio Palestino Ocupado observó: “[l]a toma de rehenes es una violación del derecho internacional y constituye un crimen internacional. Las personas privadas de libertad están protegidas contra el asesinato, la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes y la violencia sexual”. De manera similar, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos “pidió a los grupos armados palestinos que liberen inmediata e incondicionalmente a todos los civiles que fueron capturados y que aún se encuentran detenidos”. Enfatizó que “[l]a toma de rehenes está prohibida por el derecho internacional”.
El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) define con precisión la toma de rehenes como “la captura, detención o retención de otra manera de una persona (el rehén) acompañada de la amenaza de matarla, herirla o continuar deteniéndola con el fin de obligarla a actuar”. tercero a realizar o abstenerse de realizar cualquier acto como condición explícita o implícita para la liberación, la seguridad o el bienestar del rehén” (Comentario al Convenio de Ginebra III, párr. 686). Más que una mera detención, requiere la intención de obligar a otra persona o entidad a realizar o abstenerse de determinados actos debido a una amenaza de dañar o continuar dañando a la persona detenida. El término “rehenes” debe interpretarse de manera amplia; puede incluir incluso a soldados, siempre que los secuestradores los hayan tomado con el fin de explotar su detención.
El derecho de los conflictos armados
Conflicto armado no internacional
Los parámetros del derecho de los conflictos armados dependen de cómo se clasifique un conflicto. Como hemos observado uno de nosotros (Schmitt) y Human Rights Watch, el conflicto actual entre Israel y Hamás se caracteriza mejor por su carácter no internacional. Por lo tanto, el derecho convencional aplicable en esta situación es el artículo 3 común de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que regula tales conflictos:
Las personas que no participen activamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que se encuentren fuera de combate por enfermedad, heridas, detención o cualquier otra causa, serán tratados en todas las circunstancias con humanidad, sin distinción alguna desfavorable. fundada en raza, color, religión o fe, sexo, nacimiento o riqueza, o cualquier otro criterio similar.
A estos efectos, quedan y quedarán prohibidos en cualquier tiempo y lugar, respecto de las personas antes mencionadas, los siguientes actos:
b) Toma de rehenes. . .
De particular interés es la referencia a los miembros de las fuerzas armadas que están “fuera de combate”, lo que incluye a los soldados detenidos por el enemigo. Esto deja claro que la prohibición se extiende a los miembros capturados de las FDI.
Como parte de los Convenios de Ginebra de 1949, Israel está obligado por el Artículo 3 Común. Pero también lo está Hamás, porque, como Jelena Pejic ha señalado en su excelente artículo sobre el Artículo 3 Común, “El mismo lenguaje utilizado también deja claro que obliga el Estado parte que no es Estado, ya que enumera las obligaciones que incumben a ‘cada parte en el conflicto’” (p. 9).
Otra prohibición de la toma de rehenes aplicable en conflictos armados no internacionales también aparece en el artículo 4 del Protocolo adicional II de 1977 a los Convenios de Ginebra:
1. Todas las personas que no participen directamente o hayan dejado de participar en las hostilidades, haya sido o no restringida su libertad, tienen derecho al respeto de su persona, honor y convicciones y prácticas religiosas. . . .
2. Sin perjuicio de la generalidad de lo anterior, los siguientes actos contra las personas a que se refiere el apartado 1 están y seguirán estando prohibidos en cualquier momento y en cualquier lugar:
Aunque Israel (no es parte en el instrumento (tampoco lo es Estados Unidos), eso no tiene importancia práctica porque refleja sustancialmente el Artículo 3 Común, que vincula a ambos lados del conflicto.
La prohibición de la toma de rehenes durante un conflicto armado no internacional es sin duda también una norma del derecho internacional consuetudinario. Paradójicamente, la mejor evidencia de esto es su aparición en el propio Artículo 3 Común, ya que se entiende universalmente que refleja el derecho consuetudinario (con una excepción, ver Pejic, p. 11-13). Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia se refirió al artículo como una “consideración elemental de humanidad” en su sentencia sobre Actividades Paramilitares de 1986 (párr. 218), utilizando una fraseología que había acuñado en su primer caso, Canal de Corfú (pág. 22). . Posteriormente, los tribunales internacionales llegaron a la misma conclusión respecto de su carácter consuetudinario (por ejemplo, TPIY, Tadic, Decisión sobre la moción de la defensa para una apelación interlocutoria, párr. 98; TPIR, Sentencia Akayesu, párrs. 608-09).
El estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario del CICR llegó a una conclusión idéntica sobre el carácter consuetudinario de la prohibición. La regla 96, que caracteriza como aplicable tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales, va al grano: “Está prohibida la toma de rehenes”. Esto concuerda con el Manual sobre el derecho de los conflictos armados no internacionales del Instituto de Derecho Internacional Humanitario, del que uno de nosotros (Schmitt) es coautor junto con Charles Garraway y Yoram Dinstein. Trata la toma de rehenes como un ejemplo de trato inhumano prohibido en todas las circunstancias (párr. 1.2.4). No hay duda de que la toma de rehenes viola el derecho aplicable a los conflictos armados durante un conflicto armado no internacional.
Esto nos lleva a las acciones de Hamás. Para empezar, la mera captura de personas durante un conflicto armado no internacional no viola el derecho de los conflictos armados. De hecho, a veces existe una base legal para detener temporalmente incluso a civiles (ver Pejic sobre internamiento/detención administrativa). Además, incluso si una detención es ilegal porque es arbitraria (ver Estudio del CICR sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Regla 99), no necesariamente activa la prohibición de la toma de rehenes.
Pero en este caso, Hamás ha amenazado con ejecutar a un rehén por cada ataque aéreo israelí. Recordando la definición anterior, se trata de una “amenaza de muerte”. . . [una] persona con el fin de obligar a un tercero a . . . abstenerse de realizar cualquier acto de forma explícita. . . condición para el. . . bienestar de los rehenes”. Además, una razón implícita para llevar a los rehenes a Gaza fue casi con certeza frustrar las operaciones israelíes allí. Y dadas las prácticas pasadas de Hamás, es muy probable que los civiles e incluso el personal de las FDI fueran capturados en preparación para futuros intercambios de prisioneros (ver, por ejemplo, el incidente de Gilad Shalit).
Conflicto armado internacional
Una prohibición idéntica se aplica en los conflictos armados internacionales. Por ejemplo, el artículo 34 del Cuarto Convenio de Ginebra, que rige estos conflictos, prohíbe tomar rehenes civiles. El comentario del CICR de 1958 al artículo define a los rehenes como “nacionales de un Estado beligerante que, por su propia voluntad o por coacción, se encuentran en manos del enemigo y son responsables con su libertad o su vida de la ejecución de sus órdenes y de la seguridad”. de sus fuerzas armadas”. El artículo 75 del Protocolo adicional I también prohíbe tomar como rehenes a “personas que estén en poder de una Parte en conflicto y que no se beneficien de un trato más favorable en virtud de los Convenios o del presente Protocolo”. Ni Estados Unidos ni Israel son parte del instrumento. Aún así, al menos Estados Unidos lo trata como si reflejara el derecho internacional consuetudinario con respecto a “cualquier individuo que detenga en un conflicto armado internacional” (Manual de Derecho de Guerra del Departamento de Defensa, § 8.1.4.2).
Al igual que su homólogo de conflicto armado no internacional, la prohibición de los conflictos armados internacionales es sin duda consuetudinaria. Por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia y el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) consideraron expresamente que el artículo 3 común refleja el derecho consuetudinario en todos los conflictos armados, no sólo en los conflictos armados no internacionales que el artículo inicialmente pretendía regir. (Sentencia sobre Actividades Paramilitares, párr. 218; Tadic, Decisión sobre el recurso de apelación interlocutoria de la defensa, párr. 98). Como descubrió el primero,
Debido a que las reglas mínimas aplicables a los conflictos internacionales y no internacionales son idénticas, no hay necesidad de abordar la cuestión de si esas acciones deben considerarse en el contexto de las reglas que operan para una u otra categoría de conflicto. Los principios pertinentes deben buscarse en las disposiciones del artículo 3 de cada uno de los cuatro Convenios del 12 de agosto de 1949, cuyo texto, idéntico en cada Convenio, se refiere expresamente a los conflictos que no tienen carácter internacional (párr. 219).
Y, como se señaló, el estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario caracterizó la Regla 96 como extensiva a ambas formas de conflicto armado, lo que a nuestro juicio es muy acertado. En este sentido, recordemos que cuando las fuerzas iraquíes tomaron rehenes civiles, incluidos niños, para protegerse contra los anticipados ataques aéreos de la Coalición en respuesta a su invasión de Kuwait en 1990, el Consejo de Seguridad de la ONU adoptó una resolución condenando “las acciones de las autoridades iraquíes y las fuerzas de ocupación”. tomar como rehenes a nacionales de terceros Estados”. El Consejo exigió que Irak “cese y desista” de tomar como rehenes a nacionales de terceros Estados [y] de maltratar y oprimir a nacionales de Kuwait y de terceros Estados” (ONU S.C. Res. 674). Ningún miembro del Consejo de Seguridad votó en contra de la resolución.
Toma de rehenes prohibida por el derecho penal internacional
Según el CICR, la prohibición de la toma de rehenes está ahora “firmemente arraigada en el derecho internacional consuetudinario y se considera un crimen de guerra”. Estamos de acuerdo. En este sentido, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI), que codifica los principales crímenes de guerra consuetudinarios, establece que la toma de rehenes es un crimen de guerra en conflictos armados internacionales y no internacionales (art. 8(2)(a) (viii) y artículo 8(2)(c)(iii), respectivamente). Los elementos del delito en un conflicto armado internacional son:
1. El autor tomó, detuvo o mantuvo como rehenes a una o más personas.
2. El autor amenazó con matar, herir o continuar deteniendo a dicha persona o personas.
3. El autor tuvo la intención de obligar a un Estado, una organización internacional, una persona física o jurídica o un grupo de personas a actuar o abstenerse de actuar como condición explícita o implícita para la seguridad o la liberación de esa persona o personas.
4. Esa persona o personas estaban protegidas por uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949.
5. El autor tenía conocimiento de las circunstancias de hecho que establecían ese estatuto de protección.
6. La conducta tuvo lugar en el contexto y estuvo asociada a un conflicto armado internacional.
7. El autor tenía conocimiento de circunstancias de hecho que establecían la existencia de un conflicto armado.
Las únicas diferencias en el contexto de un conflicto armado no internacional son que el texto del Elemento 4 se reemplaza por “Dicha persona o personas estaban fuera de combate o eran civiles, personal médico o personal religioso que no participaba activamente en las hostilidades” y El elemento 6 se refiere a conflictos armados no internacionales.
Esta prohibición es sólo de mediados del siglo XX. Como señaló Leslie Green en su clásico The Contemporary Law of Armed Conflict,
Hasta el final de la Segunda Guerra Mundial, fue . . . Es común que un beligerante tome rehenes, especialmente de la población civil en territorio ocupado, con la amenaza de que serán asesinados o expuestos al peligro de las operaciones militares de su propio bando, a menos que la parte adversa se haya comportado de acuerdo con el derecho de la guerra. o los civiles en ese territorio cesaron de atacar las fuerzas o propiedades del ocupante. En ocasiones, también se tomaron rehenes como medida preventiva para impedir acciones militares de la parte adversa, incluidas aquellas de carácter lícito dirigidas contra objetivos militares. . . (pág. 311).
Sin embargo, después de la guerra, la toma de rehenes rápidamente comenzó a considerarse ilegal. El Estatuto de 1945 del Tribunal Militar Internacional (IMT) establecido en Nuremberg incluía el “asesinato de rehenes” como crimen de guerra en el Artículo 6(b), al igual que el Artículo II(1)(b) de la Ley del Consejo de Control No. 10, que fue diseñado para garantizar la uniformidad en los procesamientos por parte de las Potencias ocupantes de criminales de guerra distintos de los tratados por el IMT. Y el artículo 147 de la IV Convención de Ginebra de 1949 identifica la toma de rehenes como una “infracción grave”, un estatus que impone obligaciones de proporcionar sanciones penales efectivas por el delito y de buscar y procesar a los infractores (artículo 146).
La Comisión de Derecho Internacional (CDI), que las Naciones Unidas establecieron en 1946 para apoyar el desarrollo y la codificación del derecho internacional, se ha ocupado de la toma de rehenes en numerosos instrumentos. En sus Principios de derecho internacional de 1950 reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Núremberg y en el fallo del Tribunal, la CDI confirmó el asesinato de rehenes como crimen de guerra (Principio VI). Además, según el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 de la Comisión, la “toma de rehenes” es un crimen de guerra que se califica como “crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad cuando se comete de manera sistemática o de forma sistemática”. Gran escala.» Esto es así, según la CDI, tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales (arts. 20(a)(vii) y 20(f)(iii), respectivamente).
La prohibición de la toma de rehenes también aparece en los instrumentos constitutivos de los numerosos tribunales internacionales para crímenes de guerra que comenzaron a establecerse en los años noventa. Por ejemplo, el Estatuto del TPIY de 1993 autoriza el procesamiento por “infracciones graves” de los Convenios de Ginebra de 1949, incluida la “toma de civiles como rehenes” [art. 2(h)]. Tenga en cuenta que el Estatuto de la CPI no limita el delito a civiles. Una prohibición similar aparece en el artículo 4(c) del Estatuto de 1994 del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Los tribunales híbridos nacionales/internacionales también suelen tener jurisdicción sobre la toma de rehenes (ver, por ejemplo, Sierra Leona, art. 3(c); Camboya, art. 9).
Los tribunales penales internacionales han llevado a cabo numerosos casos en los que los acusados fueron acusados de toma de rehenes. Ejemplos destacados incluyen el caso Karadžić y Mladić del TPIY, que involucra la incautación de casi 300 cascos azules de la ONU para protegerlos contra los ataques aéreos de la OTAN, y los casos Blaškić de 2000 y Kordić y Čerkez de 2001 que resultaron en condenas por la toma de rehenes civiles.
Simplemente no hay duda, como observó el CICR en su Comentario del CICR de 2020 al III Convenio de Ginebra, de que “el principio de responsabilidad penal individual por crímenes de guerra en conflictos armados no internacionales es parte del derecho internacional consuetudinario” y que “las violaciones graves de el artículo 3 común equivale a crímenes de guerra” (párrs. 914 y 920). Como crimen de guerra, el delito está sujeto a jurisdicción universal, lo que permite a cualquier Estado, incluso aquellos que no tienen conexión con la toma de rehenes, procesar a los infractores. En consecuencia, muchos Estados han tipificado el delito en sus códigos penales (véase la sección de práctica de la Regla 96 del Estudio del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario).
Pensamientos concluyentes
Sorprendentemente, la toma de rehenes fue una característica central del ataque inicial de Hamás en su conflicto en Israel. Israel y muchas otras naciones, incluido Estados Unidos, están luchando ahora para abordar esta horrible situación. Desafortunadamente, las operaciones de rescate de rehenes presentan algunos de los escenarios tácticos más desafiantes para las fuerzas armadas, especialmente en un entorno como Gaza. Pero Hamás ha violado el derecho de los conflictos armados sin la menor duda. Es igualmente claro que los involucrados están sujetos a procesamiento mundial como criminales de guerra según el derecho penal internacional.
AUTORES:
El Mayor John C. Tramazzo es un juez defensor del ejército en servicio activo y profesor militar en el Centro Stockton de Derecho Internacional en Newport, Rhode Island.
El mayor Kevin S. Coble es un juez defensor del ejército en servicio activo y profesor militar en el Centro Stockton de Derecho Internacional en Newport, Rhode Island.
Michael N. Schmitt es el Académico Distinguido G. Norman Lieber de la Academia Militar de los Estados Unidos en West Point. También es profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad de Reading y profesor emérito y académico residente distinguido Charles H. Stockton en la Escuela de Guerra Naval de los Estados Unidos.